главная . информация . каталог . форум . faq . контакты

вход
 
логин
пароль
 

Разделы
Статьи (1)
Статьи (2)
Статьи (3)
Статьи по нелинейной радиолокации
Книги
Защита информации от утечки по техническим каналам. Технические каналы утечки информации
Методы и средства поиска электронных устройств перехвата информации.
Способы и средства защиты информации
Учебно-методический курс "Информационная безопасность волоконно-оптических технологий"
Документы
Ссылки
СМИ о техническом шпионаже
Обнаружение СТС
Зарубежные спецслужбы
О прослушке
Общие вопросы безопасности
Галерея

Поиск

 Поиск по форуму


       





DTest

статьи (1)

Данная cтатья была опубликована в журнале "Конфидент" (№1, 2004 год). Размещена с разрешения компании "Конфидент" 

 

И. М. Гостев, юрист
igor_i13@mail.ru

Необыкновенные приключения коммерческой тайны в России.

«Коммерческая тайна в России - миф»
Дмитрий Карпов, генеральный директор компании «Евроойл»

«... Коммерческую тайну составляет даже информация о том, что такое для нас коммерческая тайна»
Владимир Чикин, старший юрист адвокатского бюро «Пелеляев, Гольцблат и партнеры»

Вторая попытка принятия закона «О коммерческой тайне» вновь завершилась ничем. Российский предприниматель по-прежнему остается в двоякой ситуации, когда информация, составляющая коммерческую тайну, есть, но тайной она не является, так как нет механизма защиты прав ее обладателя. Пока закон не принят, давайте разберемся в истории института коммерческой тайны в российском праве и некоторых особенностях отечественного законодательства, регулирующего оборот конфиденциальной информации.

     В едином информационном пространстве постоянно сталкиваются интересы различных участников информационного обмена. Жизнь в обществе - естественный удел каждого человека, но не все отношения индивида с другими людьми доступны посторонним. Самые разнообразные мотивы - этические и материальные, заставляют людей охранять отдельные моменты своей частной жизни. Существование хозяйствующих субъектов в едином экономическом пространстве также порождает вопросы, требующие защиты от конкурентов, но мотив здесь только один - материальный. Экономические интересы правят миром.
     Одним из основополагающих моментов обеспечения экономической безопасности предприятий становится сохранение коммерческой тайны, требующее наличия конкретного правового механизма. Без четкого законодательного определения самого понятия, описания механизма его действия и установления пределов защиты практически невозможно идеальное построение полноценной системы безопасности каждого хозяйствующего субъекта.
     Российская империя, одной из первых в мире, всего на год позже Франции, законодательно урегулировала эту проблему к середине XIX века, обоснованно полагая, что в условиях развивающейся конкуренции необходимо защищать добросовестного коммерсанта и производственника, который, в свою очередь, обеспечит высокое качество продукции и реальные цены. Недаром еще в 1914 году В. Розенберг писал: «Хотя принцип свободной конкуренции составляет краеугольный камень современного торгово-промышленного строя, однако свобода конкуренции не безгранична и находит свой предел в понятии недобросовестной, недозволенной, незаконной конкуренции».
     Давайте совершим небольшой исторический экскурс и попытаемся проследить историю института тайны в отечественном законодательстве.

Взгляд в историю.

     Впервые законодательно урегулировать тайну и ответственность за ее разглашение на Руси взялся Петр I.
     До начала XVIII века в нашем отечестве существовала только тайна исповеди, отношения к которой регулировались «Духовным регламентом о праве чина церковного и монашеского». Прибавлением к «Духовному регламенту», составленному Феофаном Прокоповичем в 1722 году на основании указа царя Петра, был определен порядоки условия разглашения тайны исповеди. Согласно этому документу, под страхом сурового наказания от духовника требовалось доводить содержание исповеди до сведения церковного начальства в случаях, когда исповедующийся замыслил воровство, «...наипаче же измену, или бунт на государя и на государство, или злое умышление на честь или здравие государево и на фамилию Его Величества», а также о «словах, до высокой Его Императорского Величества чести касающиеся и государству вредительные».
     В Артикуле воинском (1715 г.) и Уставе морском (1720 г.) Петр I регламентирует не только понятие военной тайны, но и первые нормы по защите информации - запрет ее разглашения, под страхом смерти.
     28 февраля 1720 года Петр I своим указом вводит обязанность сохранения государственной и служебной тайны: «Всякую вверенную тайну, касающуюся службы и пользы Его Императорского Величества, каждое состоящее в службе лицо обязано хранить свято и ненарушимо и никому не сообщать, кому о том ведать не надлежит и кому не велено будет объявлять» (Устав о службе гражданской ст. 709).
     К середине XIX - началу XX века окончательно формируется законодательное регулирование тайны в Российской империи и ответственность за нарушение ее сохранения. Появляется правовая защита тайны частной жизни, профессиональной тайны врачей, адвокатов, чиновников и нотариусов, фабричной и торговой (коммерческой) тайны. В 1845 году Россия ввела наказание за разглашение коммерческой тайны.
    Наказание за разглашение фабричной тайны было установлено статьей 1355 Уложения о наказаниях общего определения: «Кто из людей, принадлежащих к фабрике, заводу или мануфактуре, огласит какое-либо содержимое в тайне и вверенное ему в виде тайны средство, употребляемое при изготовлении или отделке произведений тех фабрик, заводов или мануфактур, когда не было на сие положительного согласия тех, коим сия тайна принадлежит по праву, и следственно к ущербу их...».
     В целях охраны коммерческой (торговой) тайны предусматривалась ответственность за умышленное действие по раскрытию «...какой-либо тайны, или же вредными на счет хозяина разглашениями, [которые] сделают явный кредиту его подрыв...» (ст. 1187), «за преждевременную огласку торговой сделки против воли продавца или покупателя...» (ст. 1316).
     Российское торгово-промышленное право объединило фабричную и коммерческую тайну в единое понятие «промысловой тайны», поскольку они действовали в параллельной системе частноправовых норм. Эта ситуация сохраняется и по сегодняшний день, так как оба вида деятельности регулируются гражданским законодательством, а термин «промысловая тайна» претерпел изменение и в настоящее время звучит как «коммерческая тайна».
     Распространенное утверждение о том, что с 1917 года «коммерческой тайны» в России не существовало, не совсем верно. С окончанием периода «военного коммунизма» и переходом от «революционного правосознания» к правовому регулированию в десятилетний период нэпа советская власть признавала коммерческую тайну частного бизнеса. С ликвидацией же последнего не стало никаких негосударственных хозяйствующих субъектов, а потому и тайна осталась только государственной.
     И вот в 1990 году, шестьдесят лет спустя, в законе «О предприятиях в СССР» вновь появилось понятие коммерческой тайны (ст. 33).
     «1. Под коммерческой тайной предприятия понимаются не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам.
     2. Состав и объем сведений, составляющих коммерческую тайну, порядок их защиты определяются руководителем предприятия.
     Виды деятельности предприятий, сведения о которых не могут составлять коммерческую тайну, определяются Советом Министров СССР в целях предотвращения сокрытия предприятием сведений о загрязнении окружающей среды и другой негативной деятельности, способной нанести ущерб обществу.
     3. Ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия, и нарушение порядка охраны таких сведений устанавливается законодательными актами СССР».
     Таких законодательных актов не появилось...
     Шестью месяцами позднее, в декабре 1990 года в РСФСР был принят закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности», который в статье 28 пункте 2 провозгласил: «Предприятие имеет право не предоставлять информацию, содержащую коммерческую тайну. Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, определяется руководителем предприятия. Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, определяется Советом Министров РСФСР».
     И вдогонку, спустя год, 5 декабря 1991 года Правительство России своим Постановлением № 35 устанавливает перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну.
     Далее российских законодателей было не остановить: появились сотни законодательных актов, устанавливавших различные категории информации ограниченного доступа, которых к сегодняшнему дню набралось более тридцати.
     Гражданский кодекс Российской Федерации, принятый 21 октября 1994 года, стал серьезной и значимой вехой в развитии информационного права. Отечественный законодатель признал информацию самостоятельным объектом права (ст. 128), дал определение коммерческой и служебной тайны (ст. 139).
     «1. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.
     2. Информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается способами, предусмотренными настоящим Кодексом и другими законами.
     Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору».
     Статья 4 Федерального закона РФ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предписала привести в соответствие с кодексом ранее принятые нормативно-правовые акты. То, что это не было исполнено, в нашей стране не удивляет никого.
     Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации», принятый в январе 1995 года, ввел множество правовых новаций, однако так и не стал базой для развития отечественного информационного права.
     Из-за большого разнообразия правовых норм и «в целях дальнейшего совершенствования порядка опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральньгх органов исполнительной власти» в марте 1997 года Президент России подписал Указ № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера», поставив в один ряд совершенно несопоставимые по своей значимости виды тайны. Но и после этого возникали новые виды тайн, не укладывавшиеся в утвержденную классификацию. Так возникла «депутатская тайна» (ст. 19 и 21 Закона РФ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации»), которая по своей формулировке ближе к адвокатской тайне.
     В 1997 году Государственная дума РФ приступила к рассмотрению проекта Федерального закона «О коммерческой тайне» и спустя два года приняла его, но 25 февраля 1999 года его отклонил Президент России: «Отсутствует достаточно продуманная концепция правового регулирования отношений, связанных с охраной информации, составляющей коммерческую тайну, а также имеются противоречия отдельных положений Федерального закона Гражданскому кодексу РФ и иным законодательным актам РФ. Вопросы, связанные с защитой информации, имеющей ограниченный доступ, в том числе коммерческой тайны, в достаточной степени урегулированы Гражданским кодексом РФ (ст. 139, 727, 771 и 772) и другими законодательными актами РФ».

Наши дни.

     Таким образом, ныне старанием наших законодателей мы имеем сотни нормативно-правовых актов с десятками тайн, у которых в большинстве случаев существует только название, но нет четкого законодательного определения самого понятия, не определен механизм формирования и действия, не установлены пределы защиты и порядок снятия ограничения доступа к информации. Кроме того, отсутствуют нормы, предусматривающие ответственность за разглашение большинства тайн, а существующие нормы не работают по перечисленным выше причинам.
     Единственная работающая система нормативно-правовых актов защищает государственную тайну, что совершенно естественно, поскольку без этого элемента система национальной безопасности просто перестала бы существовать, как и само государство.
     А вот всего лишь один пример касательно профессиональной тайны. Врачебная тайна призвана защитить информацию «...о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении... Гражданину должна быть подтверждена гарантия конфиденциальности передаваемых им сведений» (ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации «Об охране здоровья граждан»). Здесь же декларируется и ответственность за разглашение тайны, но, пусть вас это не удивляет, такого механизма фактически не существует. В лекциях профессора М. Я. Яровинского Московской медицинской академии им. И. М. Сеченова врачебная тайна называется лишь «законом медицинской этики». Хотя уголовная ответственность, в принципе, возможна на основании ст. 137 УК РФ «Нарушение неприкосновенности частной жизни», однако механизма правого регулирования и толкования понятия «неприкосновенность частной жизни» в отечественном законодательстве нет.
     Прежде чем перейти к рассмотрению современной ситуации, сложившейся вокруг института коммерческой тайны, необходимо понять его место в общей системе информационного обмена (см. рисунок).

     На безграничном информационном пространстве постоянно присутствует огромное множество субъектов информационного обмена, которых можно условно разделить на четыре неравные группы:
   • государство как аппарат управления, обеспечивающий суверенитет и национальную безопасность;
   • хозяйствующие субъекты независимо от формы собственности, вида деятельности и уровня капитализации, стремящиеся к получению прибыли для выполнения уставных задач;
   • частные лица;
   • общество, генерирующее собственные потребности в получении информации.
     Все эти субъекты информационного обмена, добиваясь собственных целей, делят информацию на три группы: общедоступную информацию, ограниченную в обороте информацию и информацию, изъятую из гражданского оборота. Определить в количественном выражении объемы этой информации невозможно, так что все рассуждения на эту тему весьма условны.
     Каждый из этих трех блоков имеет собственные независимые механизмы обеспечения, которые обеспечиваются правовыми институтами тайны прямого действия. Их всего три: государственная тайна, которая охраняет закрытый специальный оборот информации, изъятой из гражданского оборота; коммерческая тайна и право неприкосновенности частной жизни обеспечивают конфиденциальность информации, оборот которой ограничен ее правообладателями.
     Для обслуживания правовых институтов тайны прямого действия создано второе звено правовых институтов непрямого действия. Их задача обеспечить в узкоспециальных отраслях правовое регулирование и охрану вверенной информации. Ни одна из этих тайн не участвует непосредственно в информационном обмене, а лишь призвана обеспечивать действие правовых институтов тайны прямого действия - обслуживать правообладателей. Возьмем, к примеру, тайну связи. Этот механизм не может существовать сам по себе, так как его задача, прежде всего - это обеспечение государственной и коммерческой тайны, неприкосновенности частной жизни граждан, а также смежных институтов непрямого действия.
     То же самое можно сказать и о служебной тайне. Находясь в прямой связи с государственной тайной, она не имеет однозначного определения. Учитывая явную ошибочность положения Гражданского кодекса (ст. 139), полностью уровнявшего ее с коммерческой тайной, надо признать, что институт служебной тайны никак не сформулирован, в результате чего в действующем законодательстве имеются диаметрально противоположные подходы. Однако, основываясь на положениях Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации», а также Уголовного кодекса РФ, из которых следует, что служебная тайна призвана обеспечивать неразглашение информации, принадлежащей иным субъектам информационного обмена, она также попадает в группу институтов тайны непрямого действия.
     Таким образом, в системе информационного обмена коммерческая тайна занимает одно из центральных мест и требует особого внимания. Недаром ссылки на коммерческую тайну имеются более чем в сорока законах и подзаконных актах. Но при всем этом она остается одним из самых таинственных институтов права в России. Вроде бы она существует, а вроде ее и нет. Указ Президента РФ (№ 188), словно нарочно, выделил из состава коммерческой тайны «Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них» в отдельное понятие, что вызвало некоторую путаницу как у юристов, так и в фискальных органах.
     По этим причинам хозяйствующие субъекты, работающие в одном сегменте рынка, понимают коммерческую тайну по-разному и охраняют совершенно различные сведения на основании собственной интуиции или опыта. Некоторые из них пытаются засекретить все, другие считают лучшим способом охраны коммерческой тайны наличие всей коммерчески значимой информации в одной голове. Конечно, нашлись предприятия и организации, проделавшие большую работу по систематизации сведений, которые могут и должны составлять коммерческую тайну.
     Положения большого количества правовых норм, ведомственных приказов и инструкций, обязывающих должностных лиц различных государственных органов соблюдать права обладателей коммерческой тайны, ставшей им известной, декларативны, а их противоречие создает возможность различного толкования в правоприменительной практике. За последнее десятилетие вышли десятки книг и сотни статей, хороших и не очень, с рекомендациями, как и что защищать, также, кстати, нередко противоречащими друг другу. Тем временем люди продолжают делать бизнес как на защите информации, так и на ее добывании.
     Сегодня уже никого не удивляют факты коммерческого шпионажа и продажи секретов конкурентам. Вот лишь три примера из одного номера журнала «Секрет фирмы» (№ 14-15 за 2003 г.).
   • Расследование, проводившееся летом 2003 года, позволило службе безопасности «Вымпелкома» заявить о том, что она выявила канал утечки информации, давший возможность «Мобильным телесистемам» объявить о введении нового тарифа «СуперДжинс» в один день с введением новых правил пользования карточками «Би+». Однако это заявление не дает возможности объяснить предыдущие совпадения в маркетинговых ходах компаний, которые разделяли не дни и недели, а буквально часы. Да и кто у кого позаимствовал идею, стороннему наблюдателю так и не ясно.
   • После увольнения одного из сотрудников факт утечки важной маркетинговой информации обнаружился в компании «Хэппилэнд».
   • Пивоваренная компания «Оболонь» оценила ущерб, причиненный от продажи одним из своих топ-менеджеров коммерческих секретов конкуренту, более чем в пять млн. долл.
     Большинство захватов предприятий конкурентами также стало возможным исключительно благодаря успешному коммерческому шпионажу.
     Вступивший недавно в силу Трудовой кодекс РФ предусматривает серьезную ответственность работника за несоблюдение коммерческой тайны, и работодатели стали пользоваться этими положениями при заключении трудовых контрактов с работниками. В то же время в отечественной правоприменительной практике нет ни одного прецедента возмещения ущерба от утечки конфиденциальнои информации и привлечения к уголовной ответственности за ее разглашение. Это и не удивительно при отсутствии должного правового регулирования.

Новейшая история законотворчества.

     Вторую попытку принятия федерального закона «О коммерческой тайне» Государственная дума РФ предприняла в 2003 году. 23 мая закон был принят в первом чтении, а 19 ноября во втором и третьем. В проекте, разработанном Минпромнауки России совместно с Минатомом, Гостехкомиссией РФ и Роспатентом и внесенном Правительством России, были учтены «все замечания Президента к предыдущему законопроекту...»
     Первый заместитель министра промышленности, науки и технологий А. А. Фурсенко, представлявший законопроект в Думе, подчеркнул, что правовой институт коммерческой тайны за истекшие годы так и не сложился, а действующее законодательство противоречиво и недостаточно. «Кроме упоминания термина «коммерческая тайна» и необходимости сохранения конфиденциальности, нет норм, указывающих, когда наступит режим коммерческой тайны, чем он характерен, как строятся при этом отношения работника и работодателя - обладателя коммерческой тайны и обладателя коммерческой тайны с контрагентами».
     В течение полугода, прошедшего между первым и вторым чтениями, было рассмотрено более двухсот поправок к законопроекту, в результате чего он претерпел значительные изменения, существенно его улучшившие.
     Вторая версия законопроекта предложила новое определение коммерческой тайны –
     «1) коммерческая тайна - конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;
     2) информация, составляющая коммерческую тайну - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны».
     Среди несомненных достоинств необходимо отметить лаконичность документа, его гибкость по отношению к «ноу-хау», благодаря чему законопроект избегает коллизий с патентным законодательством. Он также регулирует права и обязанности работодателя и наемного работника по сохранению информации, отнесенной к коммерческой тайне.
     К неудовольствию отдельных депутатов проект дает исчерпывающий перечень информации, которая может быть отнесена хозяйствующим субъектом к коммерческой тайне. И хотя он может быть дополнен, но только «путем внесения изменений в настоящий Федеральный закон».
     Несмотря на явные достоинства и глубокую проработанность основных положений законопроекта, версия, принятая в третьем чтении, как и большинство отечественных законов, оказалась не лишена отдельных, но существенных недостатков.
     Так, исходя из положений п. 2 ст. 6 законопроекта, «обладатель информации, составляющей коммерческую тайну», вправе отказаться «предоставить ее органу государственной власти, иному государственному органу, органу местного самоуправления», который в таком случае «вправе затребовать эту информацию в судебном порядке». Абсолютно цивилизованное разрешение этого вопроса порождает в п. 3 ст. 6 правовую коллизию: обязав предоставить информацию по запросу суда, законодатель через запятую ставит в равные права с судом органы прокуратуры, предварительного следствия и дознания, а оговорка «по делам, находящимся в их производстве» не выдерживает критики.
     Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации законодательно определяет порядок уголовного судопроизводства, и он не предусматривает такого процессуального действия, как «запрос документа», а только «выемку» (ст. 183 УК РФ) или «изъятие» при производстве обыска (ст. 182, 184 УК РФ). Также не вполне ясно, какая информация, составляющая коммерческую тайну, может быть необходима «по делам, находящимся в их производстве» таким органам дознания, как командиры воинских частей и органы Государственной противопожарной службы МЧС России.
     Все это совершенно непонятно, так как УПК не предусматривает специальной нормы по охране коммерческой тайны, что может породить новые злоупотребления и открыть еще один канал незаконного получения информации у конкурентов. Тем более что из статьи 14 законопроекта, которая устанавливает ответственность за разглашение или незаконное использование информации, словно бы нарочно исключена возможность какой-либо ответственности за свои действия органов дознания, предварительного следствия, суда и прокуратуры.
     Впрочем, законопроект и на этот раз был отклонен Советом Федерации со всеми своими несомненными достоинствами и недостатками. Однако причины, побудившие сенаторов вынести такое решение, откровенно говоря, сомнительны. Как стало известно из материалов пресс-службы Совета Федерации, по их мнению, закон должен защищать интеллектуальную собственность государства и «органов власти», «полученную в результате выполнения государственного контракта», а также защищать «права наемного работника». Оправдано ли это?!
     Здесь и сейчас уместно процитировать великого сатирика современности М. М. Жванецкого: «Говорят, какой-то закон все-таки выйти должен, но расстояние от мозгов депутатов до душ населения столь велико, что закон его не преодолеет». Увы, и на этот раз Михаил Михайлович не ошибся! Мы так и остаемся в двоякой ситуации, когда информация, составляющая коммерческую тайну, есть, но тайной она не является, так как нет механизма защиты прав ее обладателя.

* * *

     Несомненно, когда-нибудь закон «О коммерческой тайне» будет принят. За ним последуют и другие законы, регулирующие правоотношения на российском информационном пространстве. В комитетах и комиссиях Государственной думы лежат проекты законов «О служебной тайне», «О персональных данных» и другие. При последующем их продвижении опять возникнут проблемы, аналогичные сегодняшним или близкие к ним. Не проще ли нашим законодателям подготовить и принять базовый закон «О конфиденциальной информации», который, во-первых, позволил бы остановить бесконтрольное разрастание различных видов тайн, а во-вторых, установил бы единую систему понятий и терминов и общие механизмы правовой защиты информации ограниченного доступа. В таком случае регулирование различных отраслевых тайн не вызывало бы противоречий, подобных нынешним, в умах и сердцах законодателей.

Страницы: 1 |

Вернуться назад

 




Copyright © 2006 analitika.info
Подробнее об авторских правах

Дизайн: $SMax$
Создание сайта - рекламное агентство Sparkler
Система управления сайтом - SiteInBox